第三单元 股东权利

五、股东诉讼 （ 2007 年综合题、 2009 年多选题、 2012 年单选题） （ ★★★ ）（ P71 ）

1. 股东代表（公司）诉讼

【解释 1 】如果他人侵犯了“公司”利益，侵犯了“全体股东”的利益，“公司”应当作为原告对其提起诉讼。如果公司聘请的管理人员不对其提起诉讼，着急的是股东。股东可以书面请求董事会或者监事会对其提起诉讼，如果董事会、监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，即股东代表公司提起诉讼。

【解释 2 】哪个股东有资格代表公司提起诉讼？（ 1 ）有限责任公司没有数量限制；（ 2 ）股份有限公司必须是“连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1 ％以上股份的股东”。

【解释 3 】以谁的名义提起诉讼？股东尽管是代表公司提起诉讼，但股东只能以自己的名义，而不能以公司的名义对被告提起诉讼。

【解释 4 】股东能否不通过董事会、监事会而直接对被告提起诉讼？既然被告侵犯的是公司利益，一般情况下应当由董事会、监事会出面，以公司的名义提起诉讼。如果董事会、监事会不管，股东可以先书面请求董事会、监事会来管。只有董事会、监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才能以自己的名义提起诉讼。简而言之，除非情况紧急，股东必须先找董事会、监事会，只有他们明确拒绝或者超过 30 日迟迟不动的情况下，股东才不得不亲自出马。

【解释 5 】盯住是谁侵犯了公司利益？是公司内部的董事、监事，还是公司以外的他人？

（ 1 ）内部人给公司造成损失

①“董事、高级管理人员”侵犯公司利益：找监事会

股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1 ％以上股份的股东）可以书面请求“监事会”向人民法院提起诉讼。如果监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

②“监事”侵犯公司利益：找董事会

股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1 ％以上股份的股东）可以书面请求“董事会”向人民法院提起诉讼。如果董事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

（ 2 ）公司以外的他人侵犯公司利益

股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1 ％以上股份的股东），可以书面请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼。如果董事会、监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

2. 股东直接诉讼

公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害“股东”利益的，“股东”可以（直接作为原告）依法向人民法院提起诉讼。

【解释 1 】股东代表诉讼（间接诉讼）的前提条件是他人侵犯了“公司”利益（全体股东的利益），股东直接诉讼的前提条件是他人侵犯了“个别”股东的利益。

【解释 2 】利益受到侵犯的个别股东，以自己的名义提起诉讼。

【解释 3 】该股东无须先找公司的董事会、监事会，直接提起诉讼。

【例题 1 · 多选题】刘某是甲有限责任公司的董事。任职期间，多次利用职务之便，指示公司会计将资金借贷给一家主要由刘某的儿子投资设立的乙公司。对此，持有公司股权 0.5 ％的股东王某自行直接向法院对刘某提起股东代表诉讼。根据公司法律制度的规定，下列选项中，正确的有（ ）。

A. 王某持有公司股权不足 1 ％，不具有提起股东代表诉讼的资格

B. 王某不能直接提起诉讼，必须先向监事会提出请求

C. 王某应以甲公司的名义起诉，但无须甲公司盖章或刘某签字

D. 王某应以自己的名义依法提起股东代表诉讼

【答案】 BD

【解析】（ 1 ）选项 A ：有限责任公司没有 1 ％的限定条件；（ 2 ）选项 B ：王某必须先向监事会提出书面请求，监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，本题不属于 “ 情况紧急 ” 的情形；（ 3 ）选项 CD ：王某应以自己（而非公司）的名义起诉。

【针对 371687 提问】

【例题 2 · 单选题】 甲公司、乙公司均为有限责任公司。甲公司经理张某违反公司章程的规定将公司业务发包给不知情的乙公司，致使甲公司遭受损失。李某是甲公司股东，甲公司设董事会和监事会。下列关于李某保护甲公司利益和股东整体利益的途径的表述中，符合《公司法》规定的是（ ）。（ 2012 年）

A. 李某可以书面请求甲公司监事会起诉张某

B. 李某可以书面请求甲公司董事会起诉张某

C. 李某可以书面请求甲公司监事会起诉乙公司

D. 李某可以书面请求甲公司董事会起诉乙公司

【答案】 A

【解析 】（ 1 ）选项 AB ： “ 董事、高级管理人员 ” 侵犯公司利益，股东拟提起股东代表诉讼的，应先找 “ 监事会 ” ；（ 2 ）选项 CD ：乙公司为 “ 不知情 ” 的第三人，不应承担责任。

第三单元 单元测验

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第四单元 有限责任公司的组织机构

一、股东会、董事会和监事会的职权（ ★★★ ） （ P48 - 52 ）

1. 股东会的职权

（ 1 ）决定公司的经营方针和投资计划。

【解释】决定公司的“经营计划和投资方案”属于董事会的职权。

（ 2 ）选举和更换由 “ 非职工代表 ” 担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。

（ 3 ）审议批准董事会的报告。

（ 4 ）审议批准监事会或者监事的报告。

（ 5 ）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。

（ 6 ）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

（ 7 ）对公司增加或者减少注册资本作出决议。

（ 8 ）对发行公司债券作出决议。

（ 9 ）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议。

（ 10 ）修改公司章程。

【解释】有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资时，不需要由股东会决议通过。

2. 董事会的职权

董事会的一般职权是“制订方案”，提交股东会表决通过。但是，董事会有权“决定”的事项包括：

（ 1 ）决定公司的经营计划和投资方案。

（ 2 ）决定公司内部管理机构的设置。

（ 3 ）决 定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项；根据经理的提名，决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。

【解释】 公司的高级管理人员（总经理、副总经理、财务负责人、上市公司的董事会秘书）由董事会任免。

（ 4 ）制定公司的基本管理制度。

【解释】 公司的具体规章由经理制定。

3. 监事会（不设监事会的监事）的职权

（ 1 ）检查公司财务。

（ 2 ）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。

（ 3 ）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。

（ 4 ）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。

（ 5 ）向股东会会议提出提案。

（ 6 ）对董事、高级管理人员提起诉讼。

（ 7 ）监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

（ 8 ）发现公司经营情况异常，可以进行调查（调查费用由公司承担）。

【解释】考生应注意股东会、董事会和监事会职权的区别，注意多选题。

【例题· 多选题】乙有限责任公司不设监事会，只设了一名监事甲。甲的下列做法中，符合公司法律制度规定的有（ ）。

A. 提议召开临时股东会会议

B. 制订公司的年度财务预算方案，提交股东会讨论

C. 制订公司分立的方案，提交股东会讨论

D. 向股东会提议罢免违反公司章程的董事的职务

【答案】 AD

【解析 】选项 BC 属于董事会的职权。

二、董事会、监事会中的职工代表（ ★★★ ）（ P49 、 51 、 65 、 67 ）

1. 监事会（关键词：所有）

所有的监事会（不管是有限责任公司、国有独资公司还是股份有限公司）均应包括职工代表，职工代表的比例不得低于监事会人数的 1/3 。

【解释】股东人数较少或者规模较小的有限责任公司（包括一人有限责任公司），可以不设立监事会，只设 1 ～ 2 名监事；小公司不设立监事会的，可以不考虑职工代表的问题。

2. 董事会（关键词：国有）

（ 1 ）股份有限公司

所有的股份有限公司（包括上市公司），其董事会中可以不包括职工代表。

（ 2 ）有限责任公司

①一般的有限责任公司的董事会中可以不包括职工代表。

②只有“国有独资公司”、“由两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司”，其董事会才必须包括职工代表。

【解释 1 】（ 1 ）监事会中的职工代表不得低于 1/3 ；（ 2 ）董事会中的职工代表不受 1/3 的限制。

【解释 2 】由职工代表担任的董事、监事，由职工代表大会选举产生。因此，股东会只能选举和更换由“非职工代表”担任的董事、监事。

【例题 1 ·单选题】 根据公司法律制度的规定，公司董事会、监事会的成员可以由公司职工代表出任。下列表述中，正确的是（ ）。

A. 国有独资公司的董事会、监事会成员中，应当有职工代表，且其比例不得低于董事会、监事会成员的 1/3

B. 两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司，其董事会成员中可以无职工代表，但监事会成员中必须有职工代表，且其比例不得低于监事会成员的 1/3

C. 没有国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会、监事会成员中可以无职工代表

D. 股份有限公司董事会成员中可以有职工代表，监事会中应当有职工代表，且其比例不得低于监事会成员的 1/3

【答案】 D

【解析】（ 1 ）监事会：所有的监事会（不管是有限责任公司、国有独资公司还是股份有限公司）均 应包括职工代表，职工代表的比例不得低于监事会人数的 1/3 ；（ 2 ）董事会：只有 “ 国有独资公司 ” 、 “ 由两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司 ” 的董事会，才必须包括职工代表，但职工代表的比例没有 1/3 的要求；股份有限公司的董事会中可以不包括职工代表。

【例题 2 ·多选题】 甲、乙、丙三个国有企业共同投资设立某有限责任公司，设立了董事会和监事会。股东会通过的下列决议中，不符合公司法律制度规定的有（ ）。

A. 选举和更换全部董事

B. 选举和更换全部监事

C. 解聘公司经理

D. 决定公司内部管理机构的设置方案

【答案】 ABCD

【解析 】（ 1 ）选项 A ：两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司，董事会中应当包括职工代表，股东会只能选举非职工代表担任的董事；（ 2 ）选项 B ：监事会中应当包括职工代表，股东会只能选举非职工代表担任的监事；（ 3 ）选项 CD ：属于董事会的职权。

三、 股东会的会议制度 （ ★★★ ）（ P48-49 ）

1. 法定

（ 1 ）首次股东会会议由 “ 出资最多 ” 的股东召集和主持。

【解释】在 2013 年教材中，只有该条款与“最多”二字有关。

（ 2 ）以后的股东会会议

①公司设立董事会的，由董事会召集，董事长主持。董事长不履行职责的，由副董事长主持；副董事长不履行职责的，由“半数以上”（≥ 1/2 ）董事共同推举一名董事主持。

②董事会不履行职责的，由监事会召集和主持。

③监事会不召集和主持的，代表 10 ％以上表决权的股东可以自行召集和主持。

（ 3 ）临时股东会的召开条件

①代表 1/10 以上表决权的股东提议召开；

② 1/3 以上的董事提议召开；

③监事会（或者不设监事会的公司监事）提议召开。

【解释】（ 1 ）设立监事会的，只能由监事会提议召开临时股东会， 1 个监事不行；（ 2 ）未设立监事会的（小公司可以不设监事会），如果该公司只设立 1 名监事，该监事有权提议召开临时股东会。

（ 4 ）股东会的特别决议

下列决议必须经代表 2/3 以上表决权的股东通过：

①修改公司章程；

②增加或者减少注册资本；

③公司合并、分立、解散；

④变更公司形式（有限责任公司变更为股份有限公司）。

【解释】 （ 1 ）有限责任公司股东会的特别决议必须经 “ 全部 ” 表决权的 2/3 以上通过；（ 2 ）股份有限公司股东大会的特别决议由 “ 出席会议 ” 的股东所持表决权的 2/3 以上通过。

2. 先约定后法定

（ 1 ）会议通知

召开股东会会议，应当于会议召开 15 日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

【解释】先看公司章程或者全体股东是否另有约定，有约定的先看约定，没有约定的提前 15 日通知。

（ 2 ）表决权

股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。

【解释】先看公司章程是否另有约定，有约定的先看约定，没有约定的按照出资比例行使表决权。

【例题· 多选题】甲、乙、丙、丁共同出资设立一个有限责任公司，四人均以 25 万元的货币出资。公司章程规定，召开股东会时，甲享有 50 ％的表决权，乙享有 7 ％的表决权，丙享有 13 ％的表决权，丁享有 30 ％的表决权。 2010 年 4 月 1 日，丙提议召开临时股东会，拟将该公司变更为股份有限公司。在表决时，丁未出席会议，甲和丙表示赞成，乙表示反对。根据公司法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ）。

A. 丙有权提议召开临时股东会

B. 丙无权提议召开临时股东会

C. 因甲和丙所持的表决权已超过出席会议的股东所持表决权的 2/3 ，股东会可以通过该决议

D. 因甲和丙所持的表决权未达到全部表决权的 2/3 ，股东会不能通过该决议

【答案】 AD

【解析 】（ 1 ）选项 AB ： 代表 1/10 以上 “ 表决权 ” （而非出资比例）的股东才有权提议召开临时股东会，在本题中，丙享有 13 ％的表决权，有权提议召开临时股东会；（ 2 ）选项 CD ：变更公司形式属于股东会的特别决议， 必须经“全部”表决权的 2/3 以上通过。