初级会计师《经济法基础》：劳动合同约定条款

       除劳动合同必备条款外，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。但约定事项不能违反法律、行政法规的强制性规定，否则该约定无效。
　　劳动合同约定条款包括3项：试用期、服务期、保密和竞业限制
　　（一）试用期
　　试用期是指用人单位和劳动者双方相互了解，确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的考察期。
　　【提示】试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定，也可以不约定试用期。
　　1.试用期期限的强制性规定
　　（1）试用期期限：最短1个月、最长6个月

　　【要点1】同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
　　【要点2】以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。
　　【要点3】试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
　　（2）用人单位违反试用期规定的责任：由劳动行政部门责令改正：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
　　【考题·判断题】（2011年）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（　）

　　『正确答案』√

　　【例题·分析题】2008年，甲与某公司签订了1年期的劳动合同，合同规定试用期为3个月，试用期工资为1800元，试用期满后工资为2000元。请问该试用期约定是否有效？

　　『答案解析』该试用期约定不能生效，根据劳动合同法规定，1年期的劳动合同试用期不能超过2个月。如果甲已经履行了3个月的试用期，并在该3个月内只获得每月1800元的试用期工资，那么该公司应该以2000元的工资标准，对超过2个月法定试用期的另一个月予以赔偿，即赔偿差额200元（2000－1800＝200）。

　　2.试用期工资的强制性规定
　　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资（即试用期满后的工资）的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
　　【解释】劳动合同约定工资，是指该劳动者与用人单位订立的劳动合同中约定的劳动者试用期满后的工资。
　　3.试用期内劳动合同的解除
　　（1）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者说明理由：
　　①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　②劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
　　③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的：
　　⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
　　⑥劳动者被依法追究刑事责任的；
　　⑦劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的：
　　⑧劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
　　（2）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。　　（二）服务期
　　1.服务期的含义
　　服务期是指劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而作出的劳动履行期限承诺。
　　【要点1】服务期没有统一的时间限定。
　　【要点2】用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
　　【要点3】服务期与劳动合同一般期限在时间长度上不一致，前者一般长于后者；劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
　　2.劳动者违反服务期的违约责任
　　（1）劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
　　（2）如果用人单位没有对劳动者培训出资，则无权要求劳动者按约定承担违约责任；同时，即使用人单位单方面声称已出资，但不能提供相应的支付凭证，则因其缺乏证据，也不能要求劳动者承担违约责任。
　　【提示】服务期满解除劳动关系，即使有培训费，用人单位也无权要求支付。
　　（3）违约金只有劳动者在服务期内提出与单位解除劳动关系时，用人单位才可以要求其支付。
　　【例题·分析题】某公司为员工张某支付培训费l0000元，约定服务期为5年。3年后，张某以劳动合同期满为由，不肯再续签合同。公司要求其支付违约金。
　　请问：张某是否应支付违约金?数额是多少?

　　『答案解析』张某违反服务期约定，应支付违约金。公司为其支付的培训费为l0000元，约定的服务期为5年，每年扣减2000元。因已履行劳动合同3年，则张某应支付的违约金数额为余额4000元。

　3.为防止可能出现的规避赔偿责任，如果劳动者因下列违纪等重大过错行为而被用人单位解除劳动关系的，用人单位仍有权要求其支付违约金：
　　①劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
　　②劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　④劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的：
　　⑤劳动者被依法追究刑事责任的。
　　4.劳动者解除劳动合同不属于违反服务期约定的情形
　　用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照下述情形的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金：
　　①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
　　②用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
　　③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
　　④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
　　⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
　　⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
　　⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
　　⑧法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
　　（三）保守商业秘密和竞业限制
　　1.竞业限制中的双方权责：
　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
　　2.竞业限制条款适用范围：限定为负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。　　
　　3.竞业限制期限：不得超过2年。
　　【例题·多选题】竞业限制条款适用范围应限定为负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，其中包括（　）。
　　A.所有管理人员
　　B.所有技术人员

　　C.高级管理人员
　　D.高级技术人员

　　『正确答案』CD
　　『答案解析』本题考核竞业限制。竞业限制条款适用范围应限定为负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

　　【例题·分析题】张先生原是某公司的销售总监，公司与他签订了竞业限制协议，约定无论张先生因何离职，离职后1年内不得在本行业从事相关业务，公司在离职、3个月和半年时分三次支付总数为6万元的补偿金。在该公司工作3年后，张先生突然向公司辞职。但公司只给了他第一笔补偿金2万元，其余部分公司一直也没有支付。张先生认为公司违约，竞业限制协议已自动失效，遂在离职后4个月到原公司的对手公司上班。请问张先生的做法是否能得到法律支持？其对原公司是否应承担违约责任？

　　『答案解析』因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。因此，张先生应该先向公司要求支付剩余的经济补偿，如果公司仍不履行合同义务的话，张先生可主张竞业限制协议终止。此时，张先生可以自由择业。然而本案中，虽然张先生只拿到一笔经济补偿，但竞业限制协议并未自然失效，张先生仍然负有不与原企业竞争的义务。因此，张先生的做法不能得到法律支持，其对原公司应承担违约责任。